autores: Jefferson José da Conceição e Sandra Gonsales
Artigo publicado no Diário do Grande ABC, Coluna ABC da Economia,
25/1/2019.
A
atual Lei de Falências e Recuperação Judicial no Brasil, Lei nº 11.101/05, teve
como inspiração a Lei norte-americana (Bankruptcy
Code), por esta última ser considerada dinâmica, ser mais célere e dar maior
proteção aos credores.
Entre
os objetivos da lei americana está a superação da crise econômica financeira da
empresa, a retomada da atividade e a manutenção de empregos da empresa. Nos
EUA, a lei busca fazer com que uma empresa em dificuldades financeiras continue
funcionando. A lei viabiliza um tempo razoável para que a empresa chegue a um
acordo com seus credores. Entre os casos emblemáticos submetidos a esta lei
desde 2009 estão o da GM e da Chrysler,
do Lehman Brothers (banco de investimentos), das empresas do setor aéreo United
Airlines, US Airways, Delta Airlines e Northwest, da WorldCom (comunicações),
da Kmart (distribuição) e da Enron (energia).
Apesar
da flexibilidade obtida com a recuperação judicial, ainda é baixa a taxa de
sucesso de recuperação das empresas no Brasil. Segundo o Ministério da Fazenda,
apenas 1% das empresas consegue sair da recuperação, retomando a regularidade
dos negócios, sem passar para o estágio da falência. Em trabalho publicado no
Observatório da USCS, pesquisamos 67 empresas do Grande ABC em recuperação
judicial no período de 2012 a 2018. Destas, 21 empresas tiveram sua falência
decretada e apenas 1 foi recuperada. Nos EUA, a literatura aponta que 30% das empresas seguem em
atividade após a recuperação judicial.
Uma
das principais diferenças entre as legislações é a figura do devedor possuidor
(“debtor in possession”). No Brasil, o
devedor e seus administradores se manterão na administração, juntamente com o
administrador judicial nomeado pelo juiz. Nos EUA, o administrador judicial
participa na administração somente em caso de fraude.
Nos EUA, o plano de recuperação da empresa deve ser submetido à
aprovação do Securities and Exchange
Commissions (SEC). No Brasil, a elaboração do plano é feita pela própria
empresa, não submetendo ao crivo de nenhum órgão regulador. O prazo para a
apresentação do plano de recuperação nos EUA é de 120 dias, o dobro permitido
pela lei brasileira, de 60 dias.
O “Cram Down” é outro
elemento importante da legislação americana. Por ele, é possível uma decisão da
corte de falências sem o consentimento dos credores, com a finalidade de que o
plano de recuperação seja justo e igualitário para todos os credores,
defendendo os direitos das classes dissidentes. Na crise imobiliária americana
de 2008, este dispositivo foi bastante utilizado, o que ajudou a evitar que
várias residências pudessem ser tomadas de um grande contingente de pessoas, o que
agravaria ainda mais a crise naquele momento.
Uma diferença importante entre as legislações dos EUA e do Brasil
repousa na abrangência. A lei dos EUA é mais ampla, servindo para todos os
tipos de organizações: empresas, municípios e pessoas físicas. Um caso bastante
divulgado foi o pedido de falência de Detroit em 2013. No Brasil, somente as
pessoas jurídicas podem requerer a recuperação judicial e falência. Bancos,
instituições financeiras, planos de saúde e empresas de seguro não podem
requerer a recuperação judicial e falência.
A lei brasileira não permite a inclusão de impostos em atraso no
processo de recuperação judicial. Estes somente serão renegociados após a
aprovação do processo e início do pagamento dos tributos das operações
correntes. Atendidas as condições para o parcelamento, este será efetivado com
prazo máximo de 84 meses. O prazo para as empresas que não solicitaram
recuperação judicial é de 120 meses, condição mais favorável do que a que se
aplica àquela que busca a proteção legal para suportar a recuperação do seu
negócio.
O fisco na lei americana participa do plano de recuperação. Todas
as execuções fiscais são suspensas, como as outras execuções não fiscais. O
fisco financia o devedor como os outros credores, parcelando os débitos fiscais
e até concedendo descontos.
Para maior eficácia da lei brasileira sugerimos: submeter o plano de recuperação judicial a um
órgão capacitado, que examinaria o plano de recuperação e viabilidade econômico-financeira;
a participação do fisco na recuperação judicial e a criação de um fundo
específico que atenda a demanda por crédito das empresas em recuperação.
O
conteúdo desta coluna foi elaborado pelo Coordenador e pela Pesquisadora do Observatório de
Políticas Públicas, Empreendedorismo e Conjuntura da USCS (Universidade
Municipal de São Caetano do Sul), Jefferson José da Conceição e Sandra Gonsales.
